Por Adán Pérez Amallobieta, Socio Abogado de NORGESTION

 

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2021 (https://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/e02145198c9316af/20210505) confirma la condena impuesta a un empresario que accedió al correo corporativo y al correo personal de un empleado, ubicados en su ordenador de trabajo, por un delito de descubrimiento y revelación de secretos.

Resulta una interesante Sentencia, en la que el Tribunal Supremo realiza un exhaustivo análisis de la cuestión y de la evolución jurisprudencial al respecto, fijando las pautas que las empresas deberían seguir sobre este particular.

El empresario, del sector de la construcción, empezó a recibir quejas de clientes, los cuales creían que habían contratado con la empresa, cuando en realidad lo habían hecho con su empleado. Ante esta sospecha de deslealtad, el empresario entró en el ordenador del trabajador y en su correo corporativo, descubriendo que éste había instalado una aplicación para su correo personal en el equipo profesional. El empresario imprimió diversos correos electrónicos (procedentes tanto del correo corporativo como del personal), que utilizó en una querella por comisión de un delito continuado de hurto, cuya causa sigue abierta.

El empresario aduce en su defensa tres argumentos:

  1. Alega que no era consciente de la ilicitud de sus actos (error invencible de prohibición), ya que, movido por la amenaza que la conducta de su empleado suponía para su empresa, utilizó los correos electrónicos como prueba de dichos hechos, entregándolos a sus letrados, que los presentaron en el juzgado en la causa contra el trabajador.
  2. El empresario también alega la legítima defensa como eximente de responsabilidad, en cuanto medio de reacción frente al comportamiento de su empleado, que entendió delictivo respecto a su empresa.
  3. Por último, considera que existe una indebida aplicación del tipo de descubrimiento y revelación de secretos, porque su propósito nunca fue descubrir o vulnerar secretos, si no el ya explicado.

Además aporta el dato de que el convenio colectivo aplicable vetaba la instalación de cualquier aplicación de correo privado en los ordenadores corporativos.

El Tribunal Supremo, tras rechazar los motivos de recurso, se extiende en el examen doctrinal de la cuestión, que pasa por la colisión y equilibrio entre dos derechos: el interés del empresario en supervisar el uso adecuado de los elementos productivos puestos a disposición de los trabajadores, frente al interés de éstos que quieren excluir a terceros del contenido de sus comunicaciones (corporativas y personales). Como es lógico, el Alto Tribunal da un mayor rango al segundo derecho y analiza el tratamiento que, sobre la materia, realiza la legislación de protección de datos y la de carácter laboral, teniendo en cuenta el creciente uso de las comunicaciones telemáticas en los ámbitos profesionales y privados y el indudable interés que estas comunicaciones pueden tener, por ejemplo, para sustentar un despido. También hace referencia a la evolución de su propia jurisprudencia, en la que se hacía una difícil distinción entre el derecho a la propia intimidad (la posibilidad de que el empresario acceda al contenido de un ordenador, lo cual podía estar previsto en el contrato laboral) y el secreto de comunicaciones como tal (donde la injerencia solo era posible previa autorización judicial, sin que ello fuera disponible por pacto de las partes).

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha ido flexibilizando sus posicionamientos, siguiendo la corriente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual ha fijado unos estándares sobre la materia que se vienen a conocer como el test Barbulescu. Nuestro Tribunal Supremo establece una doctrina que se asienta sobre la premisa de la expectativa de privacidad del trabajador. Es decir, se acepta que en el ámbito de negociación laboral se consienta anticipadamente la fiscalización por el empresario de los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores, incluyendo las comunicaciones electrónicas realizadas a través de esos medios, lo que excluiría esa expectativa de privacidad del trabajador.

Por ello, resulta recomendable informar por escrito y de antemano al trabajador que los ordenadores y teléfonos móviles que se pongan a su disposición deben tener un uso estrictamente profesional, especificando los usos autorizados, sin que quepa su empleo para fines particulares, ni instalar en ellos aplicaciones de uso privado. Asimismo, debe advertirse de la posibilidad de su control, no solo del contenido de los equipos, sino también de las comunicaciones corporativas o personales realizadas a través de los mismos. Huelga decir que el empresario condenado en la sentencia que hemos analizado, a pesar de sus buenas intenciones, no había seguido estas pautas.